En el ámbito sanitario se ha evolucionado de una medicina paternalista, entendida como aquella en la que el médico tomaba decisiones sobre la salud y la vida de los enfermos aun sin contar con su aprobación, a la actual situación en la que se da relevancia a la voluntad del paciente del sistema de salud, tanto público como privado, en la aplicación de los tratamientos e intervenciones que se deban realizar sobre los mismos. Dicha evolución tiene su fundamento tanto en la dignidad de la persona, como en los derechos inviolables que le son inherentes, teniendo como sustrato base la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 de nuestra Constitución Española –CE-) y la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1 CE). La autonomía de la persona constituye el eje principal a la hora de decidir, dando relevancia a la persona y la toma de decisiones que afectan a su vida. La manifestación de esa autonomía personal en dicho ámbito se realiza a través del denominado consentimiento informado, como un mecanismo de protección que legitima las actuaciones clínicas y garantiza la autonomía del paciente, reconociendo a la persona (paciente) el derecho a decidir y elegir sobre los aspectos relacionados con su salud, su vida y su integridad personal.

Esta nueva forma de entender la actuación médica aparece recogida en la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente (LAP), siendo una de sus ideas básicas la obligación de respetar la voluntad de una persona autónoma, que, después de una información adecuada a la importancia del diagnóstico o tratamiento propuesto, tiene derecho a decidir si lo acepta o no, aun sabiendo que ello pueda implicar un peligro real para su propia vida.

Sin entrar en otras consideraciones acerca del “consentimiento informado” (primero informar para poder después consentir), nos preguntamos ahora qué sucede cuando la persona que tiene que decidir es menor de edad; dicho de otro modo, ¿puede el menor de edad tomar decisiones (consentir) en el ámbito de la sanidad?

El nacimiento determina la personalidad, (…) que se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno, (…) y que se extingue por la muerte de las personas (ex arts. 29, 30 y 32 del Código Civil –CC-). El art. 12 de nuestra Carta Magna (CE) establece que “los españoles son mayores de edad a los dieciocho años". En igual sentido, el art. 315 del Código Civil (CC) recoge que "la mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos". Por tanto, es menor de edad toda persona cuya edad es inferior a la de dieciocho años. Recordemos que “toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios", (art. 2.2 LAP), por lo que es necesario que se posea la capacidad de obrar suficiente para decidir por sí mismo. En este orden, “el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil…” (art. 322 CC), de donde se colige que la plena capacidad de obrar se adquiere de forma automática cumplidos los dieciocho años, lo que no quiere decir que el menor de edad sea una persona incapaz, sino que aquella capacidad de obrar se considera limitada, reconociéndose una autonomía progresiva al menor según su edad y madurez en relación al acto clínico en concreto. Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores (patria potestad que se ejercerá, con responsabilidad parental, SIEMPRE en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados, exceptuándose los actos relativos a derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo a su madurez, pueda ejercitar por sí mismo (ex art. 154 y 162 CC). Y como quiera el derecho a emitir consentimiento, una vez informado, forma parte de los derechos de la personalidad, que se rigen por criterios de la capacidad natural de su titular de entender y estar conforme con el acto clínico, se valorará su madurez, de modo tal que si el menor tiene suficiente capacidad natural para decidir, se le permite que actúe de forma autónoma, mientras que si el menor no posee la capacidad natura suficiente para prestar el consentimiento, actuarán los representantes legales en interés del menor.

El art. 9.3 de la LAP, tras la modificación producida por la Ley 26/2015 de modificación del Sistema de Protección a la Adolescencia, disposición final segunda, establece que: “Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos:

a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

b) Cuando el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia.

c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de Protección jurídica del Menor”.

En los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente.

Añade el mismo texto legal, en su apartado 4: “Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo”.

Expuesto todo lo anterior, se pueden dar los siguientes supuestos:

i) Persona mayor de dieciséis años y menores emancipados: Se les reconoce la capacidad legal para decidir de forma autónoma sobre su propia salud; el consentimiento en ningún caso se emite a través de su representación legal.

ii) Persona con edad inferior a doce años: se presume una falta de capacidad para decidir de forma autónoma, si bien el menor debe ser escuchado.

iii) Persona con edad entre doce y dieciséis años: Se le reconoce capacidad en el ejercicio de los derechos de la personalidad, “siempre que el menor posea suficiente capacidad natural”. En este sentido, “si de las
personas individuales se trata, tienen la capacidad necesaria todas las que no tienen prohibido o limitado el ejercicio de los derechos inherentes a la personalidad humana, que se hallen en las condiciones físicas y de inteligencia indispensables para expresar su voluntad de un modo deliberado y consciente" (STS de 25.10.99). El reconocimiento legal que introduce la norma sanitaria respecto a la prestación del consentimiento informado del menor de edad pone de manifiesto una inclinación hacia un criterio combinado de edad, madurez e importancia del acto. Cabe, pues, la posibilidad de prestar consentimiento el menor de dieciséis años, pero con una edad superior a los doce, cuando posea suficiente capacidad natural reconocida por el profesional. En caso de dudas, la valoración final corresponde al Juez con el apoyo del criterio objetivo del facultativo y del Ministerio Fiscal.

A nivel autonómico, en la Comunidad Autónoma de Extremadura tenemos la Ley 3/2005, de 8 de julio, de Información Sanitaria y Autonomía del Paciente (LAPEX), cuyo objeto es regular los derechos y obligaciones en materia de información relativa a la salud y documentación clínica, y garantizar el principio de autonomía de la decisión del paciente en relación a cualquier actuación sanitaria concerniente a su salud, siendo de aplicación la citada norma a los profesionales de los centros, establecimientos y servicios sanitarios, públicos y privados, ubicados en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Extremadura, y a todos los extremeños y residentes en cualquiera de los municipios de Extremadura y los no residentes, en las condiciones previstas en la legislación estatal y en los Convenios Nacionales e Internacionales que sean de aplicación. La norma regula la autonomía del paciente, de modo tal que “las actuaciones de carácter sanitario se someterán, salvo en los casos exceptuados expresamente en la presente Ley, al principio de autonomía del paciente (…) los servicios y establecimientos sanitarios incluidos en su ámbito de aplicación deben respetar las decisiones adoptadas por las personas sobre su propia salud y sobre las actuaciones dirigidas a la promoción, prevención, asistencia y rehabilitación de ésta (…) El respeto a las decisiones a que se refiere el apartado anterior lleva aparejado el favorecimiento y respeto de los derechos relativos a la libertad para elegir de forma autónoma entre las distintas opciones que presente el profesional responsable, para negarse a recibir un procedimiento de diagnóstico, pronóstico o terapéutico, así como para poder en todo momento revocar una anterior decisión sobre su propia salud (…) Las decisiones de los menores no emancipados sobre su propia salud, determinadas por su competencia intelectual y emocional para comprender el alcance de las intervenciones sobre su salud, deberán ser respetadas en los términos previstos en la legislación vigente.” (ex art. 15). En lo que ahora nos atañe, el art. 25 del citado texto legal regula “el otorgamiento del consentimiento por representación”. El apartado 1 del precitado artículo recoge los supuesto del otorgamiento “por representación”: a) cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación; b) cuando el paciente esté incapacitado legalmente; y, c) cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. En cambio, “cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación”. En caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de decisión correspondiente.

Cuando la decisión del representante legal pueda presumirse contraria a los intereses del menor o incapacitado, deberán ponerse los hechos en conocimiento de la autoridad competente en virtud de lo dispuesto en la legislación civil.

Por último, conviene recordar la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LOPJM): “Interés superior del Menor: Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. (…) Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor (art. 2). Derecho a ser oído y escuchado: El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos (…) No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente (art. 9.1 y 2).

Expuesto todo lo anterior, volvemos al comienzo: el niño también cuenta… ¡y mucho!

Manuel L. Calvente Cubero.

Abogado del Colegio de Dentistas de Extremadura.

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